Il contratto di avvalimento, o di utilizzazione, è un istituto giuridico relativamente giovane introdotto nel sistema giuridico italiano a seguito dell’attuazione delle Direttive Europee 2004/17 e 2004/18 e disciplinato dagli articoli 49 e 50 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, che recepisce appunto le succitate Direttive. Grazie a questo istituto giuridico viene riconosciuto anche nell’ordinamento italiano il diritto valido per ogni operatore economico, sia che agisca singolarmente che come gruppo di imprese, di utilizzare le capacità fornite da altri soggetti – che non partecipano direttamente a uno specifico appalto pubblico – per soddisfare i requisiti necessari per partecipare a una gara pubblica, capacità che diversamente non possiederebbe.
Sappiamo infatti che gli appalti pubblici richiedono il possesso, da parte di coloro che si candidano, di alti standard qualitativi e capacitativi che rappresentano dei costi, spesso eccessivi per piccole e medie aziende, che si trovavano quindi ad essere escluse dall’accesso ai pubblici appalti.
Con questo istituto giuridico, invece, anche queste aziende possono partecipare a tutte le tipologie di appalto pubblico facendosi prestare i requisiti loro mancanti da altre aziende, che invece li possiedono. Grazie a questo istituto dunque si crea un rapporto contrattuale tra l’azienda che presta i propri requisiti e quella che non li possiede e li richiede in prestito, che è propriamente il contratto di avvalimento.
Tale contratto prevederà dunque che in relazione all’esecuzione di un determinato appalto, l’impresa che intende partecipare all’appalto, e che non possiede determinate caratteristiche, possa spendere il nome e i certificati dell’impresa che invece li possiede.
Va tuttavia precisato che questo prestito deve poi essere reale, ovvero non si tratta di un mero prestito dei certificati, ma realmente di un prestito di tutte le risorse, siano esse materiali, immateriali, tecniche, scientifiche organizzative, economiche o di forza lavoro. L’impresa che si obbliga ad assistere l’altra deve poi materialmente effettuare tale prestito, non bastando una generica dichiarazione. A garanzia di ciò la stazione appaltante deve controllare il contenuto del contratto di avvalimento, che deve essere specifico e dichiarare nei dettagli come l’impresa avvallante supporterà l’altra, ad esempio quali processi organizzativi integrerà, quali mezzi fornità e in genere come interverrà al fine di determinare che in effetti quel contratto trasferisce competenze tali, alla impresa che si candida al bando pubblico, da essere in tutto parificata a una azienda in possesso dei requisiti richiesti.
I due articoli, il 49 ed il 50, del D.Lgs 163/2006, regolamentano ognuno uno specifico tipo di contratto di avvalimento:
L’articolo 49 specifica i requisiti del contratto di avvalimento in sede di gara, ovvero di quello specifico contratto che dimostra nel corso di una gara che l’azienda possiede i requisiti di qualificazione richiesti dall’appaltante;
L’articolo 50 specifica i requisiti del contratto di avvalimento per future procedure di affidamento, ovvero dimostra la stabile disponibilità nel tempo dei requisiti per conseguire anche nel futuro le certificazioni richieste per essere abilitato a partecipare a future procedure di affidamento da parte della stazione appaltante.
Proponiamo un modello da utilizzare.